中国改革开放的进一步深入以及一带一路建设的不断发展对提高涉外法律服务质量提出了更高的要求，而在诸多涉外法律服务工作中，英文合同审查是一项基础而又关键的内容，高质量的审查可以起到避免纠纷、减少损失、促进交易的作用。由于合同中各方的权利义务都是通过文字来体现的，因此对合同内容的审查离不开语言的审查，而英文合同又因其本身晦涩难懂的语言特点更增加了审查的必要和难度。本文拟从合同条款和法律术语的理解两个方面的风险点着手探讨英文合同审查中的风险防控。

一、合同条款部分的语言审查

1. 签约方

签约方是签署并履行合同的主体，出现在英文合同的序言（Recitals/Preambles）部分，通常以下列方式出现：

This Agreement is made and entered into in [place] as of the date [DD] [MM] [YY] by and between British Royal Petrol Corporation, a company incorporated  and existing under the laws of England, whose principal place of business is in London (hereinafter referred to as “A”); China National Petroleum Corporation, a company incorporated and existing under the laws of the People’s Republic of China, having its headquarters domiciled in Beijing, the People’s Republic of China (hereinafter referred to as “B”); and American Oriental Co. Ltd, a company incorporated and existing under New York Law whose registered office is at No 412, the fifth Avenue, New York, USA (hereinafter referred to as “C”);

对于签约方的主体问题，我们国内的有限公司通常会被翻译成“Limited Company”, 或者它的简称 “Co., Ltd”，实务中很多人就会形成惯性思维，看到这样的英文表达就习惯性地将之当作我国的有限公司来对待，事实上不同法系的国家、哪怕是同一法系的国家比如英国和美国，更甚至是同一国家的不同法域比如美国的各个州，它们对企业的分类以及责任承担形式等都有不同的规定，我们很难从一个简单的企业名称上就能判断这个企业的组织形式以及相关的债务承担方式及能力。比如上例，甲方是一家英国的“corporation”，丙方是一家美国的“Co. Ltd”，且都显示是“company”，是不是就是我们理解的有限责任公司或股份有限公司呢？这个不确定。虽然“company”一词经常译成“公司”，但该词的定义有广义和狭义之分，狭义的就等同于“corporation”，相当于我们国家的公司，而广义的则是指包括公司、合伙、协会、社团、基金、信托等各种组织形式在内的组织总称。所以合同中即使写明一方是“company”，它也并不必然等同于我国承担有限责任的公司法人实体，有可能是一家由个人承担责任的合伙企业或其他组织形式。所以在审查合同签约方的主体问题时，并不能停留在合同显示的文字本身，而因提示客户，最好根据签约对方的名称做一个尽职调查，对其组织形式、资产状况、盈利状况、信誉状况等展开调查，了解其是否经常违约、是否经常涉诉、是否面临严重财务困难等等，这样企业可以以较少的成本避免今后可能遭遇的不可挽回的损失。

2. 定义条款

定义条款是对合同中多次出现的重要的或复杂的名词或术语以及对合同中出现的与通常的名词或术语理解不一致的名词或术语进行的定义（雷，2018:155）。事实上，哪怕是国内合同，就某些法律用语、技术用语甚至是日常用语，不同的合同当事人都可能会有不同的理解，更何况国际贸易中的英文合同，当事人所处国家不同、文化背景不同，对很多用语的理解都可能产生差异（范：2009，84）。在英文合同审查时，如对定义条款未做充分全面审查，很可能就会引发纠纷。

在“TCL空调器（中山）有限公司（下称“TCL公司”）与Castel Electronics Pty Ltd（下称“卡斯特公司”）申请确认仲裁协议无效请示案”（宋，2016:16-22）中，双方的争议焦点在于对“territory”一词的不同理解。

本案的背景：2003年12月29日上述两公司在中国广东省中山市以英文文本的形式签订一份买卖空调的《总经销协议》。在该协议中，单词“territory”以不同的形式出现。首先，该协议首部约定：”Territory”：The territory covered under this AGREEMENT shall be confined to the Australia only (hereinafter referred to as TERRITORY)，即本协议所涵盖的区域仅限澳大利亚。而这个定义中使用了三种不同形式的territory，第一个是首字母大写非黑体，第二个是全部字母小写非黑体，第三个是所有字母大写且黑体。同时，双方签订的仲裁条款中使用了“Territory”首字母大写非黑体。后双方在履行协议过程中产生纠纷，卡斯特公司向澳大利亚墨尔本的仲裁机构申请仲裁，请求裁决由TCL公司赔偿其各项损失。TCL公司以仲裁条款中的“Territory”不是指澳大利亚、仲裁地不明为由提出管辖权异议但被驳回，2010年12月23日仲裁庭作出裁决，认为仲裁庭根据《总经销协议》仲裁条款对双方当事人之间的纠纷具有管辖权，仲裁条款中的“Territory”指澳大利亚，并裁决TCL公司应赔偿卡斯特公司损失。

在上述仲裁进行期间，TCL公司于2008年11月12日向中山市中级人民法院申请确认与卡斯特公司的仲裁条款无效。诉讼过程中，双方同意由法院委托中国翻译协会对案涉“Territory”的理解进行专业分析。中国翻译协会出具的《翻译意见书》认为：“协议第12条仲裁条款约定的仲裁地“Territory”并不是协议首部定义的“TERRITORY”，并不能明确指向澳大利亚，而应是协议双方约定认可的区域，而双方在协议中对该区域约定不明确。”据此，中山市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定，涉外仲裁协议的效力审查，没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律，案涉仲裁条款的效力应适用法院地即中华人民共和国法律。而本案双方当事人在《总经销协议》仲裁条款中没有选定仲裁机构，且事后未就仲裁机构的选定进行协商达成一致意见，根据我国《仲裁法》第16条、第18条规定，拟裁定确认《总经销协议》仲裁条款无效。

广东省高级人民法院审查后同意一审法院意见^{1（广东省高级人民法院（2010）粤高法民四他字第15号）}。

最高人民法院复函意见^{2（最高人民法院（2011）民四他字第41号）}认为：本案争议焦点在于TCL公司与卡斯特公司签订的《总经销协议》中仲裁条款约定的“Territory”是否特指澳大利亚。《总经销协议》在其首部中对“Territory”作了明确约定：“本‘协议’所涵盖的区域明确为澳大利亚（下称为“TERRITORY”）。”根据该约定，当“Territory”特指澳大利亚时，应表述为全部字母大写且为黑体的“TERRITORY”。《总经销协议》第12（1）条仲裁条款中使用的“Territory”并未采取全部字母大写且为黑体的“TERRITORY”当表述，不能认定其特指澳大利亚。故本案所涉仲裁协议中没有约定明确的仲裁地。据此，最高法根据《仲裁法》第16条和第18条的规定，认定案涉仲裁协议无效。

本案虽然三级法院认定的结果一致，但理由不尽相同，一审法院通过第三方鉴定的方式来认定仲裁协议中的“territory”与定义部分的不一致，而最高法则认为，只要与定义部分的词有所不同，哪怕就是字体不同，就不属于所定义的词，其意义就不同于所定义的词。这就提示我们，在审查英文合同的定义时，一定要注意定义的严谨性，对特定词的拼写、大小写、字体和字号等全文都要保持一致，否则，就有可能因为与定义的用语存在哪怕是些微的差别而被认定不同于定义，由此可能给合同签约方带来不必要的麻烦。

3. 不可抗力条款

在英文合同中，除了即时交易外，不可抗力条款是不可或缺的，广义上讲，不可抗力作为一个专业法律术语其实就属于我们上面讲到的定义条款，由于它的特殊性，也就是它是一个法定的免责事由，一般合同中都是将它单独作为一个条款来约定。对于不可抗力的概念，我国合同法中有明确规定，即“不能遇见、不能避免并不能克服的客观情况”。如果根据我国法律来解释合同，那么对不可抗力的界定就要围绕这三个“不能”，范围大致可以概括为天灾人祸，比如像地震、飓风、台风等天灾，战争、叛乱、暴动、罢工等人祸。

在“韩国株式会社世宏企划与成都视杰广告有限责任公司其他服务合同纠纷案^{3（成都市中级人民法院（2006）成民初字第35号）}”中，法院认为：广告牌61天夜间未照明不是不可抗力，理由是：一、双方当事人在合同第十一条中约定：如遇政府指令、自然灾害、战争等不可抗拒的因素，致使广告不能继续正常发布，双方均不负责任。此条关于不可抗力的约定，是针对“因政府指令、自然灾害、战争等不可抗拒的因素”而致使广告停止发布的情况，不适用于因上列因素以外致使广告牌夜间不能照明的情况；二、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”虽然被告发布的广告牌61天夜间没有亮灯与成都市政府采取限制用电措施有关，但政府限制用电措施并不足以致被告完全不能履行合同，故被告无证据证明其采取了相应的补救措施及及时通知了对方，故不应认为广告牌61天夜间未照明是不能克服的客观情况所致。据此，法院认定被告构成违约，应承担相应违约责任。

本案中一方面合同对不可抗力事件的约定范围过窄，只约定了政府指令、自然灾害、战争这三个事件属于不可抗力，另一方面，本案适用的准据法是中国法律，依中国合同法的规定被告违约的原因并不能被认定构成不可抗力，最后被告败诉。而在涉外贸易合同中，我们所适用的准据法并不一定就是我国的法律，如果是依据外国法律，由于各国司法体系不同、文化传统不同、司法发展程度不同，对不可抗力的认定也会存在差别，而根据缔约自由原则，合同双方在合同中的约定，除违反相关国家公共政策外，一般都应得到遵守，比如：根据德国法，由于分包商或其他供应商的原因导致合同无法履行是不能作为不可抗力进行抗辩的，但如果合同予以明确约定，则可以将其认定为“不可抗力”；又如，根据荷兰法，即使合同约定include but not limited to等类似的表述，法官也会将合同中的列举定性为exclusive，也就是穷尽性的列举，这时就要尽量全面地把所有的可能性都列举出来，而不要指望通过概括性的词来进行延伸性解释（范：2009，172）。

总的来说，虽然很多英文合同模版中都会含有force majeure（不可抗力）这个条款，我们千万不能毫不在意拿来就用，而应根据自己的实际情况尽量约定有利于自己免责的不可抗力事件，以尽量避免客户的损失或使客户的利益最大化。

二、法律术语方面的审查

在英文合同的审查中，对合同法律英语的准确理解是必须的，但同时也是一个难点。法律英语哪怕是在以英语为母语的国家也以其晦涩难懂而“臭名昭著”，对于我们中国法律工作者来说，即使有英语专八的水平，如果没有对法律英语进行专门的学习和研究的话，估计在理解上都会或多或少存在问题，但不管怎么说，法律英语的理解还是有规律可循的，根据笔者的经验，英文合同中出现的法律术语虽然千差万别，需要个案分析，但许多英文合同会出现一些共性的术语问题，审查时常见的法律术语审查重点包括对shall（must）/may等助动词、subject to、notwithstanding、without prejudice to等介词(短语)以及某些普通词转化的法律术语的理解。

1.shall（must）/may的理解

通常来说，合同双方会通过具体的条款对各自的权利义务进行约定，具体落实到文字上，设定义务时用“shall”（“must”意思跟“shall”差不多，在不同的英美法系国家可能有不同的使用倾向，目前看“shall”用得更多一点），对应的汉语就是“应当”或者“必须”；而赋予权利则用“may”，对应的中文是“可以”。

合同语句中使用shall/may这样的术语，直接关乎合同双方的权利和义务。就像下例：

The parties hereto shall, first of all, settle any dispute arising from or in connection with the contract by friendly negotiations.Should such negotiations fail, such dispute may be referred to the People’s Court having jurisdiction on such dispute for settlement.

（双方首先应通过友好协商，解决因合同而发生的或与合同有关的争议。如协商未果，可将争议提交有管辖权的人民法院解决。）

本条第一款中使用了“shall”，设定了双方当事人的义务，即产生纠纷后应先履行友好协商的义务，协商不成再起诉，也就是对提起诉讼设置了前置条件，即友好协商。能友好协商解决问题当然是好，但实务中双方发生纠纷后往往就无法协商，这样的约定会导致一方恶意拖延，而另一方想要起诉却必须先证明双方已经“友好协商”但协商不成，这种举证的困难以及时间的拖延往往就成了一方通过诉讼解决问题的制掣。相反，如果该款使用“may”这个术语，则友好协商成为双方的权利，而权利可以使用也可以放弃，所以一方完全可以径行起诉。可见，该款使用“shall”还是“may”会对当事方产生极为不同的影响。而第二款中的“may”就不能用“shall”所替代，因为向法院起诉是当事人的权利，不是义务，语义上不能互换。

所以，在英文合同审查时，看到出现“shall”、“may”的语句，一定要审慎研究相关的语句内容，虽然只是简单的一个单词，但关乎的却是当事人的权利和义务，对于合同对方的内容，尤其要关注“may”的准确使用，避免出现将对方的义务设定为权利的错误；对于己方当事人的内容，尤其要关注“shall（must）”的准确使用，避免将属于当事人的权利约定为其义务的错误，因为根据合同意思自治和有约必守的原则，当事人不履行义务的将被认定为违约，继而需要承担违约责任，可谓风险巨大。

2. subject to, notwithstanding, without prejudice to

这三个介词（短语）都是英文合同中经常出现的，它们的使用会体现合同中不同条款之间的优先劣后关系，对它们的准确理解非常重要。根据范（2009: 23），“subject to”在英文合同中最为常用，该词在FIDIC红皮书和EPC银皮书两个合同中分别被使用25次，在《联合国国际货物销售合同公约》中使用了11次。它在合同中具体的意思会稍有差别，翻译到汉语大致表示“视…而定”、“以…为条件”或者有时就译成“依据”，如果合同中出现“subject to A”，它表示要优先满足A的条件，比如：

Article 48  Subject to Article 49, the seller may, even after the date for delivery, remedy at his own expense any failure to perform his obligations, if he can do so without unreasonable delay and without causing the buyer unreasonable inconvenience or uncertainty of reimbursement by the seller of expenses advanced by the buyer.

第49条是关于买方在相应情况下可以宣告合同无效的条款。本条这样的陈述就表明了买方宣告合同无效的权利优于卖方采取补救措施的权利，也就是说，如果买方没有依据第49条宣告合同无效，则卖方可以根据第48条采取补救措施，但如果买方宣告合同无效了，卖方就不能说买方你不能宣告合同无效，你得让我先采取补救措施，卖方没这个权利。

而“notwithstanding”则相反，它表示in spite of（尽管），合同中如果出现“notwithstanding A, B”这样的条款，就表明B要优于A, 意思就是尽管有A这样的规定了，我们还是要遵守B。例如：

Neither the BUYER nor the SELLER shall be liable one to the other for any delay or failure to perform its obligations under the PURCHASE AGREEMENT where and to the extent such delay or failure is caused by FORCE MAJEURE.

Notwithstanding the foregoing, the BUYER’s obligation to pay the PURCHASE AGREEMENT PRICE, or any other sums due under the PURCHASE AGREEMENT , is not so suspended.

这里通过“notwithstanding”的使用明确了两个条件的优先程度，“notwithstanding”后面的A指买卖双方因不可抗力造成的履行迟延或者无法履行彼此不承担任何责任，B指买方支付价款的义务不得推迟，B优于A，意思是虽然你在发生不可抗力的时候不需要承担责任，但你的付款义务还是要照常履行。

再看“without prejudice to”，它的意思是“在不影响什么的情况下”，就是词组相关的两个条件不存在优先劣后，地位相当。比如：

Without prejudice to the Contractor’s entitlement to interest under Sub-Clause 60.10 and to terminate under Sub-Clause 69.1, the Contractor may, if the Employer fails to pay the Contractor the amount due under any certificate of the Engineer within 28 days…after giving 28 days’ prior notice to the Employer…suspend work or reduce the rate of work.

这句话的意思是，承包商依据本条享有的中止施工或减缓施工进度的权利与依据第60.10条享有利息的权利以及依据第69.1条终止合同的权利是并行的，互不影响。

以上三个介词（短语）在我们日常口语中基本不用，在合同语言这样正式规范的文本当中却是使用比较多，而且概念上也会影响合同各方的权利义务，所以在合同审查中必须引起重视。

3. 普通词转化的法律术语

英文合同中还大量存在一些法律术语，它们看上去就是一个普通的英文单词，对于学过英语的人来说往往都认识，但放到合同当中，它们具体表示的是普通概念还是法律概念，这个要看具体的语境，而我们审查合同的时候如果不能对这些普通词所表示的法律概念有所识别的话，很有可能就会忽视其中的风险，从而引发争议。下表所列是几个常见的英语单词普通概念与法律概念的对比：

这些词看似简单，或者说就是因为看似简单，很多人在审查英文合同时对之没有重视，忽略了其法律概念，结果就导致纠纷的产生。

在“上海展利昌箱包有限公司（以下简称展利昌公司）与上海鑫沅国际货物运输代理有限公司（以下简称鑫沅公司）海上货物运输合同纠纷案”中，双方的争议焦点之一为合同中“deposit”的法律性质。双方庭审均确认“deposit”的翻译有存款、定金、预付款、保证金的含义，对此法院根据上海译文出版社2000年12月第1版的《新英汉词典》和法律出版社2005年1月第1版的《英汉法律用语大辞典》核查并对上述翻译予以确认，并认为，根据我国法律规定，在合同没有约定且展利昌公司也未提供证据证明贸易双方对“deposit”的性质予以明确的情况下，不得对收货人预先交付的款项界定为定金，即对“deposit”在该案中的法律性质应认定为预付款。

关于这个“deposit”是定金还是预付款已经有多个生效判决，基本上认定为预付款或押金的多，没有认定为定金的。预付款或押金是商务或日常用语，而定金是一个法律术语，是担保的一种，它更接近于英文术语“earnest money”，其定义为：“a sum of money paid by a buyer at the time of entering into a contract to indicate the intention and ability of the buyer to carry out the contract. Often the contract provides for forfeiture of this sum if the buyer defaults”，意思是“买方在订立合同时为表明其履约意向及履约能力而支付的款项，通常会在合同中约定如果买方违约该款项不予退还”，而我国担保法是这样规定定金的：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。应该说两者已经很接近，但也不完全相同，比如“earnest money”的定义中就没有说到收受定金的一方不履行约定的债务的是否应当双倍返还定金。这里就涉及一个语言学及翻译学上的问题，即对等性，就是不同的语言有时它的语义是不完全对等的，而我们英汉字典上的中文词义是在编撰过程中基于编撰人自身对英文定义的理解后生成的翻译，并不能完全等同于英文单词本身的定义，所以我们会看到“deposit”会被译作存款、定金、预付款、保证金等多个表达，而“earnest money”同样被译成保证金、定金、预付金等等。对于英文合同审查这种专业性很强的工作，如果遇到某些有疑义的表达，比如像“deposit”这类词，要避免简单地参考英汉字典上列举的似是而非的释义，必须要放在合同的上下文中研判它的真实意思，必要的话应该查阅专业的法律英语工具书籍来明确其确切的词义。

再看申请人健乐士贸易（上海）有限公司（以下简称健乐士公司）申请确认仲裁协议效力一案^{4（北京市第二中级人民法院（2015）二中民特字第12930号）}，该案争议焦点就在于涉案三份订单中所涉仲裁条款约定的“take action”应理解为“采取行动”还是“提起诉讼”^{5（涉案三份订单，其中《FW13订单》和《FW14订单》第12条最后一句原文为：“ln all cases, the Seller shall be entitled to take action against the Buyer before the courts of the domicile or registered office of the Buyer”。健乐士公司提交的译文为：在任何情况下，卖方有权对买方在买方住所地或注册地法院提起诉讼。日珠公司认为该句中的“take action”翻译不准确，应译为“采取行动”；《FW2014-2015订单》第13条最后一句原文为：“All the foregoing, however, without prejudice to the Seller′s right to bring action against the Buyer in the jurisdiction in which the Buyer has its registered or principal office or in which the Goods are received”。健乐士公司提交的译文为：但是，上述约定不影响卖方有权对买方在买方注册地或主要营业地有管辖权的法院或者收货地有管辖权的法院提起诉讼。日珠公司认为该句中的“take action”翻译不准确，应译为“采取行动”。）}。

法院认为：从健乐士公司提交的三份订单（译文）相关条款可以看出，健乐士公司与日珠公司（被申请人）对涉及上述各份订单所发生争议的解决方式分别作出了约定，相关条款均约定了同样的内容，即双方可向贸仲委申请仲裁，卖方也可向法院提起诉讼。该等条款既约定买卖双方均可以向仲裁机构申请仲裁，又约定卖方也可以向法院提起诉讼，属于《仲裁法司法解释》第七条规定的仲裁协议无效的情形，故上述三份订单中约定的仲裁协议条款均应被确认无效。日珠公司主张，健乐士公司对涉案仲裁协议的翻译并不准确。对此，法院认为，首先，根据健乐士公司所提交的涉案三份订单的翻译件及相关证明显示，涉案三份订单系由北京市高级人民法院认可的北京市思必锐翻译有限责任公司进行的翻译，对该翻译公司所翻译的三份订单内容，法院不持异议；其次，即便按照日珠公司主张译文中的在法院“提起诉讼”应当译为在法院“采取行动”，该“采取行动”也未表明“采取除提起诉讼之外的其他行动”, 即明确排除“诉讼”，亦不能当然地理解为仅是申请财产保全和裁决执行等“强制措施”。因此，日珠公司的该项主张没有事实依据，法院对此不予采纳。最后，法院裁定涉案三份订单中的仲裁协议无效。

此案就是典型的因为双方中至少有一方没有对“take action”这个再平常不过的短语识别出它的法律概念而引发的纠纷。正常来说，像管辖这样的核心条款，肯定是双方谈判力量较量下达成的一致意见，如果确切地需要表述无争议的“诉讼”这个概念的话，双方可以采用“bring a lawsuit”这样的表达，而对于“take action”这样的短语，熟知法律英语的人当然知其“提起诉讼”的含义，但对于非法律英语专业人士来说这样的法律概念就无从识别，估计合同签订的时候也就认为是“采取行动”的意思，因而没有引起足够的注意。本案的背景是日珠公司是某品牌商品的经销商，健乐士公司是其供应商，在供货过程中双方发生纠纷，日珠公司依据双方的仲裁协议已向贸仲提起仲裁，而健乐士公司向法院提起确认仲裁协议无效的申请，诚如日珠公司所述，此案不论结果如何，健乐士公司的诉讼都可起到延长仲裁程序从而推迟履行债务的目的，但说到底，根源还在于双方合同签订过程中没有很好地把控合同中“take action ”这个短语所含有的法律概念所致。

结语

英文合同是涉外经济贸易发展中不可或缺的一种法律文本，对其进行审查以把控风险是有效保证涉外经济贸易正常运行、促进贸易各方良好合作的重要一环。本文从语言审查的角度探讨了英文合同审查中可能存在的条款和法律术语理解方面的风险点，希望抛砖引玉，引起更过法律服务工作者及相关专业人士的关注，从而通过提供更高质量的英文合同审查，为改革开放和一带一路建设的发展保驾护航。

参考文献：

[1]雷霆. 合同审查精要实务指南[M]. 北京：法律出版社，2018: 155.

[2]范文祥. 英文合同阅读与分析技巧[M]. 北京：法律出版社，2009.

[3]宋建立. 涉外仲裁裁决司法审查原理与实践[M]. 北京：法律出版社，2016：16-22.